Mettetevi nei panni di un professore di diritto internazionale molto noto, che insegna in un ateneo prestigioso, è un esperto di crimini di guerra e genocidi, e patrocina come avvocato in processi dalla risonanza globale. Immaginate, allora, di essere anche invitato a tenere una conferenza a Leopoli, nel cuore della fascia di terra storicamente più tormentata e insanguinata della Mitteleuropa; e di realizzare improvvisamente che nell’Università di quella città, in cui era nato vostro nonno, si è intrecciato il destino di due grandi protagonisti del diritto del Novecento, Hersch Lauterpacht e Raphael Lemkin, le cui idee hanno condizionato buona parte dei vostri studi. Questo è ciò che è accaduto a Philippe Sands. E L’occasione è stata irripetibile, soprattutto per la possibilità di intrecciare pubblico e privato: di cogliere le interferenze tra la storia “grande”, del secondo conflitto mondiale, della Shoah e del processo di Norimberga, e le storie “piccole”, dei due famosi internazionalisti come del nonno Leon Buchholz, della nonna Rita e delle loro due famiglie. I viaggi di Sands, dunque, sono più di uno, e sono tutti appassionati e filologicamente minuziosi. C’è quello del giurista, che sul campo della genesi della giustizia penale internazionale contrappone Lauterpacht e Lemkin, in modo molto suggestivo, sul crinale del confronto tra chi vuole garantire i diritti dell’individuo e chi intende salvare l’esistenza dei gruppi. C’è poi il viaggio sentimentale nei segreti e nei silenzi di famiglia, sulle orme dell’ebreo errante, in una reticenza che si è alimentata alla tragedia dell’Olocausto, ma che si nasconde anche nell’intimità delle sensibilità più personali. C’è infine la discesa negli inferi, nella psicologia e nella caduta di nazisti (Hans Frank e Otto von Wächter) che hanno operato negli stessi luoghi dei protagonisti, e nell’angosciosa memoria dei loro figli, tuttora impegnati a fare i conti con le incancellabili colpe dei padri.

Finalmente un giurista è riuscito a provare che si può fare Law & History in modo convincente e divulgativo. Dal punto di vista editoriale non c’è motivo di sorprendersi, soprattutto per il genere adottato: la non fiction funziona molto bene da tempo, e la tipologia dei percorsi proposti al lettore è già collaudata. Per intendersi, questo libro è una sorta di cocktail fascinoso: un pizzico di Un’eredità di avorio e ambra, di de Waal; e un pizzico di Paesaggi contaminati, di Pollack; con l’aggiunta – notevole – di un po’ di diritto. La circostanza che East West Street sia stato pubblicato, da poco, anche nel nostro Paese – pur con un titolo quanto meno discutibile, se non sbagliato… – potrebbe rappresentare una sollecitazione più che buona affinché qualche studioso italiano dotato di motivazioni e di meticolosità (e di facilità di penna) analoghe a quelle di Sands segua la stessa strada con altrettanto successo. Non si tratta, si badi bene, di sedurre il lettore, rinunciando al carattere geometrico di alcune acquisizioni teoriche. Gli snodi e le opzioni cruciali che alla fine del secondo conflitto mondiale hanno portato all’affermazione della punibilità internazionale dei crimini contro l’umanità e del genocidio sono affrontati con puntualità, come con altrettanta puntigliosità ne è discussa la genesi. Si tratta, semplicemente, di risvegliare la consapevolezza che il diritto è cosa viva, che è esso stesso storia e carne della società. Se si vogliono cercare dei difetti – e commentavo proprio questo profilo con un collega – sorprende, nella rievocazione dell’orrore della strategia nazista e dei suoi prodromi, anche giuridici, l’assenza di qualsiasi riferimento allo scivolamento progressivo del diritto tedesco e dei suoi protagonisti (e di Carl Schmitt, in particolare). Forse, inoltre, anche il confronto tra Lauterpacht e Lemkin è stressato un po’ troppo: del secondo, del resto, non è facile ricostruire il percorso, per la carenza di grandi riscontri e testimonianze, e l’Autore, poi, parteggia quasi dichiaratamente per il primo (his legal hero), figura più tecnica, più affidabile e istituzionale. Ma tutto si tiene molto bene, perché in un libro di questo tipo la partecipazione di chi scrive è un ingrediente indispensabile.

Recensioni (di Lisa Appignanesi; di Christopher R. Browning; di Robert Gerwarth; di Bernard-Henri Lévi; di Mark Mazower)

Un’intervista all’Autore e una conversazione

What Our Fathers Did. A Nazi Legacy (2015): il documentario girato da Sands, con i figli di Frank e von Wächter

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Questo breve saggio – il cui sottotitolo è “Il linguaggio e il potere” – si divide in due parti. Nella prima l’Autore propone la sua tesi: la svolta fondamentale del pensiero di Wittgenstein – nel passaggio dal celebre Tractatus alle Philosophical Investigations – sarebbe avvenuta grazie alle sollecitazioni provenienti dal dialogo con l’economista Piero Sraffa, che a sua volta gli avrebbe mediato alcune delle più importanti intuizioni gramsciane. Anzi, per Lo Piparo sarebbero individuabili continuità particolarmente significative tra la nozione di gioco linguistico, teorizzata dal filosofo tedesco, e specifiche osservazioni articolate da Gramsci in uno dei Quaderni (il n. 29) compilati durante la sua carcerazione. Sraffa, in particolare, ne avrebbe conosciuto il contenuto in anteprima, restandone influenzato e finendo, così, per influenzare anche Wittgenstein, amico e collega in quel di Cambridge. La seconda parte del libro ospita, nell’ordine, una sintetica biografia parallela dei due protagonisti (finalizzata a dimostrare le ragioni esistenziali delle sintomatiche convergenze tra i due interpreti); una ricostruzione altrettanto compatta del rapporto costantemente dialettico, in Gramsci, tra la vocazione accademica e l’impegno politico (per chiarire che la forte inclinazione per gli studi linguistici è sempre stata viva nell’intellettuale sardo); una veloce analisi dello studio dedicato da Gramsci, nei Quaderni, al Canto X dell’Inferno dantesco (per suggerire che la crisi seguita alla restrizione definitiva di ogni orizzonte politico concreto avrebbe concentrato il dirigente comunista nella coltivazione radicale delle intuizioni che ne avevano fatto, in gioventù, un promettente, e preveggente, studioso).

Riesce molto arduo riflettere sulla credibilità della ricostruzione di Lo Piparo. Occorrerebbe poterlo fare con maggiore cognizione di causa. Tra l’altro, assumendo le classiche vesti della lettura congetturale, una simile ricostruzione, ahimè, può e non può dirsi fondata, con il medesimo grado di approssimazione. Né sono mancate, tra gli appassionati e gli addetti ai lavori, critiche puntuali (cfr., ad esempio, qui, qui e qui). Questo testo, tuttavia, ha un suo intrinseco valore, che è percepibile soprattutto sotto un diverso angolo visuale. Riesce, cioè, in modo molto efficace, a risvegliare anche nel grande pubblico l’interesse per due giganti del Novecento (su Gramsci, però, v. anche il bellissimo libro di Giuseppe Vacca) e per la singolare vicinanza che si potrebbe comunque intravedere nella prospettiva con cui essi guardano alla natura, normativa e istituzionale, delle regole linguistiche. Quello che conta, in particolare, nel linguaggio, è la pratica dei parlanti, che per Wittgenstein identifica un “gioco linguistico” e per Gramsci corrisponde a “una concezione del mondo integrale”, frutto di processi sociali particolarmente complessi. È qui che Lo Piparo immagina un raffronto tra la “forma di vita” di Wittgenstein e la “praxis” di Gramsci. Ed è sempre a questo riguardo che, in un capitolo quasi sperimentale (pp. 81 ss.), lo stesso Lo Piparo prova ad esemplificare la tenuta dell’analogia così ipotizzata, attingendo a esercizi di scuola e ad aneddoti filosofici. Il passaggio forse più bello di questa trattazione è quello in cui l’Autore spiega le origini della teoria gramsciana dell’egemonia, soffermandosi sulle riflessioni che i Quaderni dedicano al “moderno Principe”. Il saggio, in generale, può avere una certa importanza anche per i giuristi. Permette di verificare la presenza, nelle migliori elaborazioni intellettuali della prima metà del Secolo scorso, di un humus comune, di quell’onda lunga del positivismo scientifico di fine Ottocento che, fondendosi in modo apparentemente inaspettato con una radicata impostazione romantica e idealistica, ha largamente condizionato anche le scienze umane e sociali, dando vita a letture particolarmente potenti, come quelle di Santi Romano (L’ordinamento giuridico, 1917), e Costantino Mortati (La costituzione in senso materiale, 1940).

Recensioni (di Dario Cecchi; di Paulo Fernando Lévano; di Francesco Raparelli; di Raffaele Simone; di Pietro Violante)

Franco Lo Piparo a Fahrenheit

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Manolo, vecchio gitano accampato alla periferia di Oporto, trova il corpo di un uomo senza testa; e un giovane cronista di Lisbona, Firmino, viene spedito ad approfondire il caso. Da qui prende avvio un giallo atipico, in cui ciò che conta non è l’intrigo, che è presto risolto, ma il fatto che si tratti di gettare luce sul contesto che ha generato il delitto e sulla sua violenta e quasi invincibile verità. Ad affrontare la sfida è la curiosità disincantata di Firmino, aspirante letterato, con la complicità di due impareggiabili alleati: un’albergatrice “di mondo”, la discreta ma onnisciente Dona Rosa, e un vecchio avvocato di nobilissimo lignaggio, Fernando Mello Sequeira, difensore di molte cause perse e detto “Loton”, per la sua somiglianza con il famoso Charles Laughton (l’istrionico difensore nell’altrettanto famoso Testimone d’accusa di Billy Wilder). Proprio questo singolarissimo uomo di legge – che in passato aveva voluto essere allievo di Hans Kelsen, uno dei giuristi più autorevoli del Novecento – conduce le danze e porta la battaglia fino in fondo: per inchiodare pubblicamente gli assassini di Damasceno Monteiro; per rivelare il marcio che si nasconde tra i tutori dell’ordine pubblico e nella rete di complicità e interessi che gli fa sempre da scudo; ma anche per denunciare la forza crudele che il potere rischia di assumere quando si scontra con i destini dei più deboli. Del processo e della sua arringa, tuttavia, resteranno solo poche tracce, e anche la giustizia non riuscirà a fare del tutto il suo corso. Nonostante ciò, il finale sembra volutamente aperto, perché si ha l’impressione che per l’Autore la soluzione del caso non possa che nascondersi in un testimone fragile e difficile, che, come Firmino, ogni lettore ha il dovere, anche solo per poco, di provare a prendere con sé.

Tabucchi ha sempre avuto un conto aperto con gli ingranaggi dell’autorità e dei suoi soprusi. Qui tenta nuovamente l’affondo, facendosi guidare da Antonio Cassese, grande internazionalista e, per l’occasione, consulente d’eccezione, dalla cui opera il romanzo prende aperta ispirazione. L’Autore confessa, infatti, nella Nota che chiude il volume, di aver approfondito alcune “tematiche di ordine giuridico” dopo aver letto Umano e disumano. Commissariati e prigioni nell’Europa di oggi. È una coincidenza particolare e felice: la lettura di quel libro, comprato quand’era ancora fresco di stampa, nel 1994, è stato uno dei fattori che più ha contribuito a determinare la mia scelta di studiare giurisprudenza. D’altra parte, di fronte alla drammatica urgenza della situazione in cui si trovano tutti coloro cui viene sottratta la libertà personale da parte di chi è formalmente legittimato a farlo, le più elementari istanze di garanzia emergono quasi naturalmente e suscitano una sorta di fisiologica empatia. Così come emerge l’interrogativo più profondo sugli abusi di un tale potere restrittivo e sulla cortina socio-culturale che li ammanta, in parte celandoli, in parte giustificandoli: ogni allusione al recente e tragico caso Regeni è benvenuta. Certo, da giurista, le teorie dell’avvocato “Loton” sulla Grundnorm di kelseniana memoria non paiono così inappuntabili. Ma è indubbio che è molto diffusa, se non incarnata, nelle nostre più profonde concezioni della collettività e della convivenza l’idea che il corpo delle regole che ci governa si spiega e si giustifica solo al cospetto dell’accettazione piena del motore di senso (il valore di ogni individuo) su cui esse poggiano: se questo motore si inceppa, o (peggio) se viene sostituito da motori alternativi e dissonanti (l’interesse e l’omertà), ogni discorso sulla legittimazione del potere rischia di farsi mera e sfibrante apparenza.

Recensioni (di Stefano Crivelli; di Paolo Mauri; di Marie-Christine Cousin)

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La finzione è uno degli strumenti più importanti e interessanti per il mestiere del giurista: si presuppone come esistente (o come non esistente) qualcosa che non esiste (o che esiste), per far discendere in un certo caso determinati effetti, quelli che il diritto, in un determinato modo, già riconosce in altri casi. La culla della fictio è il diritto romano, nel quale essa nasce, in primo luogo, come fictio legis, a partire da quella introdotta con la legge Cornelia dell’81 a.C., che, per riconoscere effetti al testamento del civis romanus morto in prigionia (e la cui cattività, secondo le regole generali, lo aveva privato della capacità), consentiva di considerare il prigionierio come già morto nel momento in cui era caduto nelle mani dei nemici. La fictio in seguito si ripropone in molte ipotesi, sempre per l’intervento del legislatore. Ma si trasforma anche in fictio iuris, diventa, cioè, tecnica dell’interpretazione giuridica, come sarebbe accaduto – almeno per l’Autore – in occasione della formulazione del noto insegnamento per cui conceptus pro iam nato habetur. In questo breve saggio, Thomas rievoca tanti esempi di finzione così come maturati nell’esperienza giuridica romana, cercando di evidenziarne la logica e mettendo in luce – questa la sua tesi – la diversità con cui i giuristi medievali hanno trattato l’utilizzo di questo particolare meccanismo: mentre il diritto romano, infatti, non avrebbe patito, nel ricorso alla fictio, il limite della presupposizione di una verità superiore, il diritto comune avrebbe introdotto, mercé l’influenza del cristianesimo, alcune distinzioni, volte se del caso a sbarrare la strada ad un certo tipo di finzioni (e precisamente a quelle finalizzate a “varcare” la frontiera fra corporeo e incorporeo ovvero a bypassare le regole “naturali” sulla riproduzione dei corpi).

Il ragionamento di Thomas può dirsi condivisibile, e rilevante, quanto a quattro specifici profili: la ricostruzione dell’originalità delle dinamiche messe in gioco dall’operazione finzionale; la confutazione dell’idea diffusa che questa operazione sia indissolubilmente, e prevalentemente, legata al carattere conservatore di un ordinamento giuridico (che in tal modo, tramite le finzioni, evolverebbe senza mai porre in discussione la sua struttura); la rappresentazione dell’autonomia del giuridico quale risultato di un processo istituzionale coscientemente fondato sull’opposizione rispetto al reale; la bella descrizione dell’approccio romano allo spazio del sacro, come frutto, esso stesso, della produzione giuridica e, quindi, come limite insuscettibile di costituire una preclusione immutabile e ontologica alla trasformazione delle regole. Ciò che lascia un po’ dubbiosi, invece, è la parte del lavoro dedicata ai “limiti medievali” della finzione, e ciò per due ragioni: la prima è che lo stesso Thomas, in conclusione, relativizza in buona parte la portata del dispositivo limitante di origine divina (così come frequentemente invocato dai giuristi di diritto comune), sottolineando quanto nel diritto dell’età intermedia esso, lungi dall’eliminare il metodo finzionale, ne avrebbe razionalizzato il ricorso soltanto in parte; la seconda è che, quanto meno al giurista poco esperto di diritto romano e di diritto comune, lo studio della fictio pare non potersi troncare alle soglie della modernità, se non altro perché questa si è costruita e si è imposta anche per mezzo di una ulteriore e potente strategia finzionale, quella del famoso (e trasversale) etiamsi daremus Deum non esse di Ugo Grozio. E senza le scoperte della razionalità medievale questa ulteriore progressione sarebbe stata difficilmente pensabile. Viene quasi da chiedersi, al riguardo, se la fictio, da delicato artificio proprio del fenomeno giuridico, non si possa configurare quale uno dei massimi esempi di quanto i modi di costituzione dell’autonomia del giuridico stesso si siano resi, nella storia, effettivi veicoli di mutamenti epistemologici particolarmente profondi. È nella prospettiva di questo interrogativo che una simile lettura si dimostra molto proficua.

Il saggio dei curatori del volume (M. Spanò e M. Vallerani)

Lo studio di Thomas in lingua originale (francese)

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Come si è giunti in Italia, dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, alla soluzione della “questione costituzionale”? Quali sono stati gli snodi e i protagonisti del dibattito svoltosi nell’Assemblea costituente? Che cosa è accaduto, in particolare, dopo le prime elezioni del dopoguerra, avvenute nel 1948? E come si è sviluppata, in seguito, nella vita del nuovo contesto repubblicano, la discussione sulle possibili riforme della Costituzione? Il saggio di Paolo Pombeni cerca di fornire un contributo articolato allo scioglimento di tutti questi interrogativi, e lo fa – un po’ in modo innovativo, un po’ sulle tracce di un noto saggio di Giuseppe Maranini – collocando il tema in una prospettiva di lungo periodo, e muovendo innanzitutto dalla ricostruzione del problema costituente prima e dopo lo Statuto albertino. Sul punto pare persuasiva la tesi volta a dimostrare come quel problema fosse rimasto sostanzialmente e a lungo inevaso, vuoi a causa dei tanti fallimenti dei moti ottocenteschi che se ne erano fatti promotori, vuoi per l’estrema – ma forse fallace – fiducia della dottrina politica e giuridica nazionale dell’Unità nei confronti di un’assimilazione un po’ ingenua della “teoria inglese” sul ruolo del Parlamento (e sulla naturale idoneità della legge ordinaria a trasformare e ammodernare le regole del gioco). Non sono, inoltre, privi di acutezza anche i passaggi sul valore determinante che, sempre nella prospettiva della mancata soluzione del problema costituente (anche in età fascista), hanno avuto i grandi esponenti della scuola italiana di diritto pubblico, da Vittorio Emanuele Orlando a Santi Romano, preoccupati più per lo studio (certamente all’avanguardia) del linguaggio e della dogmatica dello Stato amministrativo che per la chiara giuridicizzazione (inedita nel Paese) delle relazioni tra le istituzioni di “governo.” Da questo punto di vista, per Pombeni, i tempi sarebbero diventati maturi soltanto dopo il Patto di Salerno, nel 1944, momento in cui, come è risaputo, le forze politiche antifasciste hanno avviato il lungo percorso che ha portato alla formazione della prima vera costituzione nazionale.
L’Autore, nello specifico, analizza in dettaglio alcuni grandi crocevia del dibattito costituente, riferendo soprattutto delle posizioni e delle strategie dei tanti e diversi alfieri di quella fase, dentro e fuori l’Assemblea. Risultano molto interessanti, così, le pagine sul rapporto tra il nuovo Stato e la Chiesa, sulla forza motrice delle proposte dei giovani “professorini” democristiani, sull’astuto pragmatismo di Togliatti e sul disagio – talvolta intelligente, talvolta miope – dei vecchi liberali. Ma non sono meno significative le osservazioni sulla sottovalutazione con cui quella classe politica guardò alla previsione della Corte costituzionale e sulla peculiare posizione di De Gasperi, tanto assente, formalmente, dal lavoro costituente quanto presente, col suo pervicace disegno di governo, nell’opera di necessaria stabilizzazione dello Stato e del circuito politico-rappresentativo democratico, presupposto indispensabile per qualsiasi nuova costituzione. In quanto dedicato a simile profilo, il lungo e denso capitolo centrale, che l’Autore dedica al famoso politico cattolico, dà supporto, lasciandola emergere pienamente, all’ispirazione che regge tutto il volume: le difficoltà della Repubblica, prima e seconda, stanno tutte nell’omesso completamento della trasformazione del 1946, un’impresa che avrebbe dovuto offrire al Paese una dinamica politica, e di governo, fisiologicamente più stabile ed efficace, e che tuttavia è rimasta ancora imprigionata nelle intuizioni di coloro che hanno dato vita alla Costituzione del 1948. Che questa fosse quasi destinata ad essere a lungo “bloccata”, era previsione che aveva animato anche le critiche di Calamandrei: pur imputando il “difetto” ai modi di formulazioni normative del tutto originali, e non tanto alla questione del governo, l’autorevole costituente aveva preconizzato che, in futuro, due istanze sarebbero state determinanti, il Presidente della Repubblica e la Magistratura. E quanto tale vaticinio si sia rivelato (almeno in parte) corretto è un dato facilmente verificabile anche oggi. Conclusivamente, al di là della visione complessivamente espressa da Pombeni – nella quale a tratti ci si può anche ritrovare – il valore del libro sta nella sua capacità di spingere il giurista ad assumere uno sguardo obliquo, una chiave di lettura che lo porti a misurare le rispettive ragioni di note ricostruzioni dell’esperienza costituzionale italiana, tradizionalmente opposte, e a comprenderne con ciò la relatività e, soprattutto, la reciproca insufficienza.
Recensioni (di Mauro Campus; di Matteo Monaco)
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In questo saggio postumo, Yan Thomas si propone due obiettivi: dimostrare che nel diritto romano la disciplina dei beni suscettibili di essere commerciati è il frutto di un’operazione di sottrazione, dell’istituzione, cioè, di “riserve santuarizzate” di “cose inappropriabili”; dimostrare, altresì, che il manifestarsi di questa dicotomia e delle relative qualificazioni rappresenta in parte qua la storia di un complessivo processo di astrazione della società, in forza del quale le “cose” sono tali non in quanto porzioni del mondo esterno, bensì come oggetto di procedure volte a definirle e a stabilirne con ciò uno specifico valore. La prima dimostrazione passa attraverso un’interessante analisi, nel diritto romano, della “vicinanza giuridica” tra lo statuto delle cose pubbliche e quello delle cose sacre (con riferimento alle fonti dell’epoca imperiale, ma anche alla documentazione dell’epoca repubblicana). L’inappropriabilità e l’inestimabilità di queste cose non sono lo specchio della ricognizione della loro natura; sono “categorie pienamente giuridiche”, che si fondano “su procedure, espressioni formali di una volontà di produrre e organizzare le categorie nelle quali è per mezzo delle quali si amministrano le cose”. E in queste procedure può anche accadere che il regime della cosa sia di volta in volta diverso, in certi casi imponendosi anche quale foriero di un’autonomia soggettività. In tale quadro, Thomas spiega che anche il diritto delle altre cose, quelle viceversa appropriabili e alienabili, è il prodotto di una procedura, come risultato, questa volta, della rimozione dell’interdetto religioso e della conseguente costituzione di un autonomo valore all’interno di un processo. La res, in altre parole, diventa bene in quanto “affare”, cosa controversa: “La procedura come res cattura, contiene, ritaglia e modella i suoi oggetti come res. (…) Catturata da una prima azione, essa non poteva esserlo più da una seconda, agere de eadem re“. In questa ipotesi, peraltro, la procedura attribuisce un valore in tutto e per tutto misurabile, patrimoniale: di regola, del resto, la condanna all’ipsa res non è consentita. Diverso è il destino delle cose “invalutabili”: “ogni stima avrebbe coinciso con il loro riscatto, contrariamente al principio dell’imprescrittibilità del loro statuto di cose inappropriabili”; “così che la loro irriducibile ipseità era riconosciuta a quelle cose che, per fondare sé stessa, la città aveva isolato dal mondo e dalle procedure giuridiche del valore”.

La prefazione di Giorgio Agamben e il saggio di Michele Spanò – che fanno da contorno al testo – non dicono molto sulle peculiari virtù disciplinari di questo studio: la prima, infatti, consta di un omaggio riconoscente ad un maestro da parte di chi ne è stato illuminato in un determinato momento della sua vita; il secondo è un tentativo di esplodere la riflessione del romanista francese in un ambito dichiaratamente filosofico. Il punto, però, è che Il valore delle cose è un ottimo esempio di ricostruzione propriamente giuridica, tale da accreditare in modo del tutto naturale l’intuizione che il diritto si sia prodotto, almeno in Occidente, come strumento veramente originale di conoscenza e di trasformazione del reale. Le idee specifiche, o le piste, che il libro accende sono molte: sulla specialità dell’esperienza romana come fucina di una razionalità autonoma, che prescinde dall’esigenza di affrontare il singolo e attuale problema; sulla priorità storica e concettuale della fondazione di una sfera sacra come presupposto costitutivo del traffico giuridico; sulla strutturale comunicabilità tra questa sfera è tutto ciò che vi sembra essenzialmente estraneo; sulla possibilità, dunque, di costruire limiti, o confini, che hanno esplicitamente lo scopo di permettere l’edificazione di fenomeni culturali, sociali ed economici; sulle potenzialità non necessariamente antropocentriche della finzione giuridica; sull’importanza, nel diritto in generale, delle procedure attributive di significati quali essenziali vettori di regole e di istituti; sulla necessaria e ontologica strumentalità tra diritto sostanziale e diritto processuale; sulla relazione strettissima che sussiste tra istituzionalizzazione del fenomeno giuridico e costituzione della lingua. Di fronte alla riflessione di Thomas, infine, è anche forte la tentazione di cercare in essa alcune indicazioni per orientarsi nel complesso e confuso dibattito sui beni comuni. In proposito la sensazione è che la rigorosa prospettiva seguita in questo contributo sia in grado di rivelarci la grande lontananza che ancora si può misurare tra una discussione largamente animata da presupposizioni politiche, e contingenti, e il precipitato di una ricerca scientifica seria e destinata a restare tale anche per il futuro.

Recensioni (di Lorenzo Coccoli, di Massimiliano Guareschi)

Un estratto del libro

Il testo integrale in francese

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The Children Act è il titolo originale di questo romanzo, ed è anche la consueta denominazione del “codice dei minori” nella legislazione britannica. Protagonista del racconto, in effetti, è un giudice della High Court, Fiona Maye, impegnata nella sezione che si occupa di diritto di famiglia. L’avvio della storia è un riuscitissimo ritratto di questa figura, del contrasto tra la severità del suo ruolo pubblico e la fragilità della relazione con il marito geologo, e dei casi, molto difficili, che deve affrontare quotidianamente. Tra questi spicca da subito la vicenda di Adam Henry, un adolescente ricco di talento e di entusiasmo, ma malato di leucemia e bisognoso di trasfusioni che, tuttavia, non sono consentite dalla confessione religiosa cui appartiene. L’ospedale nel quale è ricoverato, viceversa, chiede l’autorizzazione a procedere in tal senso, ma i genitori si oppongono, e così dimostra di voler fare, risolutamente, lo stesso Adam. Prima di decidere, Fiona vuole andare fino in fondo e conoscere personalmente Adam. Il colloquio le sembra illuminante: il verdetto viene pronunciato in pubblica udienza e tutto pare risolto. Le cose, però, non sono così semplici, e il caso torna a ripresentarsi, anzi, ad imporsi nuovamente, con tutta la sua problematicità, intrufolandosi addirittura nella vita privata del giudice e condizionandone tutti i comportamenti e i pensieri, fino ad un epilogo sorprendente e disorientante.

Due ragioni per leggere questo McEwan (oltre al fatto che ci troviamo di fronte ad un grande scrittore): 1) i primi tre capitoli sono una lezione quasi perfetta su che cosa sia l’arte di giudicare, specialmente allorché siano in gioco complessi bilanciamenti tra diritti e libertà ugualmente predicabili e pertinenti: aveva davvero ragione chi ricordava che il diritto, più che opera di sola scienza, è necessariamente anche opera di sapienza; McEwan, dunque, ci aiuta a metabolizzare che, soprattutto oggi, di fronte alle hard choices del biodiritto, non possiamo proprio rinunciare a un sapere la cui autonomia diventa tanto più preziosa quanto più rischia di risultare permeabile a influenze – morali, scientifiche, politiche, religiose… – apparentemente irresistibili; 2) il quarto e il quinto capitolo ribaltano la prospettiva e la riaffermano allo stesso tempo, in un quadro di deliberata confusione tra sfera personale e doveri d’ufficio: capitolando dinanzi a un finale che può anche deludere, apprendiamo che il diritto e la sapienza del giudizio non ci rendono immuni davanti alla forza della vita, né possono essere invocati per risolvere ogni possibile questione; di qui l’importanza della coscienza del limite, e l’icona dell’umanità ferita di Fiona Maye – che si scopre, suo malgrado, e quasi per rimbalzo, l’eroina di un dramma degno del tema classico di Tristano e Isotta – è molto efficace. Che dire ancora? McEwan frequenta le cronache giudiziarie da tempo e più di altri ha compreso che il tribunale non è materia noiosa, né sede di sole trame da giallo o da vacuo feuilleton; in altri termini: la giustizia è tornata sulla scena della migliore letteratura, e questa è una buona notizia.

Recensioni (di Livia Manera, di Davide Turrini, di Massimiliano Parente, di Giovanni Dozzini, di Tessa Hadley, di Ron Charles)

Una video-intervista all’Autore

Sulla scrittura di Ian McEwan (di Valentina Pigmei)

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Guido Calabresi è uno dei giuristi più noti e autorevoli di tutto lo scenario globale. Le tre lezioni contenute in questo volume sono state svolte come primo appuntamento, nel 2012, delle “Alberico Gentili Lectures”, organizzate finora in tre edizioni presso l’Università di Macerata. In esse Calabresi racconta della sua esperienza di giudice negli Stati Uniti, patria adottiva sin da quando, a sei anni, nel 1938, ha abbandonato l’Italia con la famiglia, a causa delle leggi razziali. È nel mondo accademico americano, infatti, che Calabresi ha espresso le sue doti, diventando uno studioso di riferimento: nel contesto universitario, come uno dei padri dell’analisi economica del diritto e come maestro indiscusso del tort law; e ciò anche al di fuori della Yale Law School, della quale è stato preside per molti anni, fino a quando Bill Clinton lo ha nominato giudice della Corte d’appello federale del Secondo Circuito (per gli Stati del Vermont, del Connecticut e di New York).

La prima lezione ci cala subito nella complessità del sistema giudiziario americano, che viene tuttavia sciolta in pochi e chiari tratti: ragione e funzioni delle corti d’appello federali sono illustrate benissimo, Federalist Papers alla mano. Nel far questo, Calabresi non si limita a discutere dei profili organizzativi e delle motivazioni istituzionali e di contesto che li giustificano (e che sono determinanti in tutti i sistemi giuridici). La sua attenzione è dedicata soprattutto alle peculiarità del reclutamento dei giudici federali, provenienti da estrazioni e da esperienze socio-culturali e formative diversissime, e alla loro competenza “generalista”, che li obbliga sempre a spaziare tra questioni, materie e tipologie di giudizio altrettanto differenti. Ciò assicura, per un verso, che le sentenze obbediscano ad un “sistema di scelta generale” (“di idee, di principi, e non di come si deciderebbe un caso specifico in una materia specifica”); per altro verso, che tutti i giudici sviluppino capacità proprie di ogni fase o di ogni momento della funzione giurisdizionale (da quelle necessarie alla cognizione del merito a quelle indispensabili nel sindacato di costituzionalità). Quest’ultima peculiarità rende il giudice americano particolarmente predisposto al dialogo: con le altre corti del suo stesso sistema, statali e federali; con i giudici di altri ordinamenti; con gli altri poteri, in primis con quello legislativo e con quello esecutivo. La seconda lezione sviluppa il tema e descrive con ricchezza di esemplificazioni quali siano gli strumenti del dialogo, tra livello federale e livello statale, da un lato, tra i giudici comuni e la Corte Suprema, dall’altro. Calabresi affronta, allora, l’istituto della certification, la tecnica degli obiter dicta e il modo con cui si bilancia, tra principio di uguaglianza e istanze di due process, la necessità che intervenga la giustizia federale con l’opportunità che una questione resti allocata in capo ai giudici statali. Nei rapporti tra legislatore e giudice, inoltre, grande attenzione è dedicata al problema del countermajoritarianism, che “non è una difficulty, quanto una scelta strutturale di assegnare alle Corti il dovere di proteggere valori fondamentali da pressioni popolari momentanee”. Che fare, però, se il giudice è del tutto e apertamente contrario, nel suo intimo, a ciò che stabilisce una legge? La terza lezione porta in piena luce questo dilemma, dal momento che Calabresi affronta il rapporto tra giudice e giustizia “di fronte alla pena di morte”. Pur non rinunciando ad esprimere la sua personale avversione per la pena capitale, Calabresi respinge con vigore l’idea che ciò lo possa indurre a rinunciare a partecipare a collegi giudicanti che debbano esprimersi su casi in cui quella pena potrebbe venire in considerazione (perché anteporrebbe le sue convinzioni all’esigenza istituzionale che è intrinseca al suo ruolo di giudice). Allo stesso modo, viene rigettata anche l’ipotesi di poter denunciare facilmente l’incostituzionalità dell’eventuale legge che preveda la pena più estrema (poiché un giudice non può strumentalizzare la valutazione sulla legittimità costituzionale e far prevalere il suo giudizio su ciò che è il diritto). Al contempo, Calabresi invita tutti i giuristi a confrontarsi con il problema della bontà di discipline che siano percepite come tali soltanto perché espressione di una chiara volontà popolare: giacché il diritto deve sempre coltivare una posizione cauta, “nei confronti del formalismo della tradizione, delle Corti, dei valori del passato, e anche della maggioranza che innerva la legge”, così come “delle scienze sociali”. Il diritto, infatti, “si nutre della prospettiva di tutte queste risorse, si giova di ogni loro contributo ma, in definitiva, ciò che conta è accogliere tutto ma di tutto essere scettici”. Soprattutto, però, Calabresi – rifacendosi a San Tommaso Moro, per cui “Dio ci ha dato il cervello e l’intelligenza per evitare il martirio” – ricorda che un giudice attento studia i casi drammatici che gli si possono parlare di fronte ben prima che l’evenienza concreta si presenti, visto che proprio questo studio potrebbe consentirgli di evitare gli esiti più duri.

Le parole del senior judge italo-americano forniscono spunti notevoli, anche nelle digressioni o nelle piccole divagazioni che caratterizzano il tono pacato e quasi confidenziale di queste conversazioni. Ad esempio: è molto acuta l’osservazione che viene fatta in merito all’assenza, nel sistema dell’integrazione europea, di un’articolazione locale di corti propriamente sovrastatali; lo è anche il passaggio in cui l’Autore si sofferma sull’attenzione che ogni giudice deve porre al tema dell’esecuzione (in termini di eseguibilità effettiva) delle sue decisioni; o quello in cui si narra di un gustoso scambio di battute tra Aharon Barak e Dieter Grimm sull’esistenza o meno di limiti alla manifestazione di un pensiero razzista o violento; o quello, ancora, in cui si descrive il ruolo delle giurie, che, diversamente dai giudici, possono prendersi la libertà di non seguire meccanicamente ciò che la legge impone, poiché tale è la loro “funzione democratica”. E si potrebbe continuare, segnalando che, nell’argomentare di Calabresi, anche le immagini sono virtuosamente calzanti, come quella del giudice americano costantemente in bilico tra Burke e Bentham, tra tradizione e innovazione. Il mestiere di giudice è, in definitiva, un aureo libretto, che la ricca e ordinata bibliografia finale impreziosisce di stimoli per ogni altro approfondimento.

Le lezioni… dal vivo!

La registrazione della presentazione del libro presso il Consiglio di Stato

Una recensione (di Guido Melis)

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Il saggio affronta uno dei temi più classici dello studio del diritto, quello dell’individuazione delle sue fonti, e quindi – secondo la definizione consolidata – degli atti o dei fatti che sono idonei, in un determinato ordinamento, a produrre norme giuridiche. L’argomento, in verità, non è spiegato in modo sistematico, “da manuale”. L’Autore, cioè, non si occupa di capire quali siano in concreto le fonti e le problematiche interne al loro regime, ma cerca di ragionare se (e su come) possa essere ancora confermato il fondamentale criterio gerarchico che ne articola i rapporti, in accordo con lo specifico assetto delle forme istituzionali abilitate a produrre il diritto e della preferenza che alcune hanno sulle altre. La questione non è semplice, poiché si ha da tempo l’impressione che quel criterio sia in grande difficoltà: per la presenza di condizionamenti provenienti da fonti diverse da quelle proprie dell’ordinamento; per la comparsa di regole dalla natura nuova e controversa; per la “crisi” delle tradizionali procedure statali di produzione delle regole, etc. In questo quadro, che si fa via via più incerto, la scelta della fonte è rimessa all’interprete, ad una dimensione che pare intrinsecamente e irriducibilmente soggettiva e potenzialmente arbitraria. Sicché, a certi effetti, cambia anche la definizione della fonte, potendosi classificare come tale “un documento che gli interpreti e in particolare gli organi dell’applicazione sono giustificati nel considerare normativo, cioè idoneo ad esprimere norme a seguito di attività interpretativa”. Il breve saggio, tuttavia, segue – e sviluppa in modo molto chiaro – la tesi per cui di arbitrio non si tratta e la gerarchia sopravvive comunque (sul piano strutturale, materiale e assiologico), a patto di coglierne ancora le tracce maneggiandone adeguatamente il sofisticato “equipaggiamento” concettuale.

La riflessione di questo filosofo del diritto si può dividere in due parti. Le prime 36 pagine hanno un carattere preparatorio e sono un precipitato di definizioni e distinzioni teorico-generali indispensabili (molto acuta, a pp. 35-36, la rapida digressione sulla riconducibilità alla logica gerarchica anche del criterio della competenza). Si tratta di capire, in sostanza, che la gerarchia delle fonti – con le correlate relazioni di validità / applicabilità che intercorrono tra le rispettive norme – non dipende dalla sua (probabilmente obsoleta) rappresentazione spaziale (piramidale), ma da un reticolo di presupposte e conseguenti azioni ricostruttive, in larga parte orientate da specifiche ideologie del diritto. L’altra metà del lavoro, così, è dedicata ad alcune esemplificazioni (da quelle più semplici a quelle meno facili), a dimostrazione di quali possano essere le vie, o le astuzie, della gerarchia normativa. Salvo il carattere non pienamente perspicuo di taluni di questi esempi (e così di quelli di cui alle pp. 43-44 e 52-53), si può affermare che l’impostazione seguita da Pino, oltre ad essere rigorosa e persuasiva, ha il merito di incrociare il nucleo forte delle concezioni positivistiche del diritto con le migliori acquisizioni delle teorie sull’argomentazione giuridica, enfatizzando il ruolo centrale della deontologia dell’interprete (e di alcuni “vincoli” che tuttora lo legano). Vista così, appare evidente che le virtù di questa lettura poggiano tutte su di un dato, storico e positivo al contempo, affatto irrilevante e ancora provvido di importantissimi spunti: è stata la comparsa della fonte costituzionale a fare la fortuna del criterio gerarchico e, simultaneamente, a rivelarne la variabile (e multidirezionale) vocazione teleologica. Se si vogliono salvare la certezza e l’applicazione del diritto anche nel mondo del pluralismo giuridico più spinto, allora occorre scavare ancora in quel formidabile cantiere.

Alle radici dell’impostazione formale del problema delle fonti: Kelsen e la dottrina pura del diritto

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Nei “Classici di Sociologia” Armando Editore ha pubblicato in traduzione italiana il testo di una relazione tenuta dall’autorevole studioso tedesco nel 1992 presso l’Università di Heidelberg. Spezzoni di quell’intervento si possono anche apprezzare dal vivo, in una registrazione tuttora disponibile on line. L’oggetto del saggio ruota attorno all’interrogativo posto nel titolo, che va inteso in questo senso: sono davvero indispensabili le norme giuridiche? La tesi di Luhmann è nota: il diritto è un sistema che si fonda sul regolare funzionamento della dicotomia legale / illegale che gli è presupposta; tale sistema implica, dunque, una “duplicazione della realtà”, che produce metafore volte a facilitare la trasformazione del problema da risolvere in una questione di validità; l’implementazione ordinaria di questo sistema passa per una gestione efficiente e inclusiva delle ipotesi eccezionali che sfuggono agli automatismi consentiti dalla previa posizione della classificazione; ciò accade, però, soltanto se, nella comunità di riferimento, alla posizione della norma corrisponde una serie riconosciuta di aspettative contro-fattuali. In questa prospettiva, la garanzia della tenuta di questa correlazione viene individuata in fattori esterni al diritto così inteso, con radicalizzazione dell’incertezza di fronte a casi difficili da risolvere, specialmente quando sono in gioco più valori potenzialmente confliggenti. Oltre a ciò, la difficoltà può aumentare in momenti (o meglio, nei contesti) in cui (come nella società globale) l’autonomia funzionale dei diversi sistemi di norme fatica ad imporsi, a causa di una rete complessa di interdipendenze. In proposito, Luhmann riconosce l’importanza strategica della teoria dei diritti soggettivi e, in particolare, dei diritti umani, il cui discorso aiuta a razionalizzare tutte le pericolose contingenze della non autosufficienza delle questioni di validità.

Pur radicata su di una programmatica asserzione di priorità epistemologica dell’approccio sociologico, la lettura del saggio è utilissima per ogni giurista, precisamente per due ragioni. Innanzitutto, Luhmann offre uno sguardo che è essenziale per comprendere le ragioni delle argomentazioni recenti sul cd. “diritto globale”, e così sul ruolo che a tale riguardo giocano l’interazione tra esperienze giuridiche diverse e l’interpretazione giudiziale di principi generali. In questo senso, il testo di Luhmann è anche valida premessa di ricostruzioni giuridiche peculiari (come quella di Gunther Teubner), non mancando di offrire una cornice teoretica al dibattito sui fenomeni gius-generativi cui darebbe luogo proprio la retorica sui diritti (altrove descritti in chiave storica o effettuale: v. Seyla Benhabib e, in Italia, Stefano Rodotà). Il punto più interessante, però, sta nel fatto che la rappresentazione condotta dal sociologo tedesco sconta la presunzione di una concezione del diritto un po’ datata, che non tiene in debito conto né l’estremo grado di sofisticazione che l’interpretazione costituzionale ha raggiunto nella seconda metà del Novecento, né l’altrettanto illuminante consapevolezza che il pensiero giuridico dello Stato di diritto ha maturato circa il carattere ricorsivo dell’ordinamento. Lungi dal costituire un fattore di debolezza o di incertezza, l’intrinseca apertura del sistema delle norme integra una delle risorse motrici dell’intera tradizione giuridica occidentale: sicché, a voler essere precisi, ciò che in Luhmann appare come una sorta di elusivo stratagemma (a scapito di un criterio universale ancora da individuare) deve considerarsi quale il metodo (finora) più effettivo per una giuridicizzazione capace di superare i confini storicamente e istituzionalmente più visibili di ogni singolo sistema di regole.

L’Introduzione al saggio (di Riccardo Prandini)

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