La finzione è uno degli strumenti più importanti e interessanti per il mestiere del giurista: si presuppone come esistente (o come non esistente) qualcosa che non esiste (o che esiste), per far discendere in un certo caso determinati effetti, quelli che il diritto, in un determinato modo, già riconosce in altri casi. La culla della fictio è il diritto romano, nel quale essa nasce, in primo luogo, come fictio legis, a partire da quella introdotta con la legge Cornelia dell’81 a.C., che, per riconoscere effetti al testamento del civis romanus morto in prigionia (e la cui cattività, secondo le regole generali, lo aveva privato della capacità), consentiva di considerare il prigionierio come già morto nel momento in cui era caduto nelle mani dei nemici. La fictio in seguito si ripropone in molte ipotesi, sempre per l’intervento del legislatore. Ma si trasforma anche in fictio iuris, diventa, cioè, tecnica dell’interpretazione giuridica, come sarebbe accaduto – almeno per l’Autore – in occasione della formulazione del noto insegnamento per cui conceptus pro iam nato habetur. In questo breve saggio, Thomas rievoca tanti esempi di finzione così come maturati nell’esperienza giuridica romana, cercando di evidenziarne la logica e mettendo in luce – questa la sua tesi – la diversità con cui i giuristi medievali hanno trattato l’utilizzo di questo particolare meccanismo: mentre il diritto romano, infatti, non avrebbe patito, nel ricorso alla fictio, il limite della presupposizione di una verità superiore, il diritto comune avrebbe introdotto, mercé l’influenza del cristianesimo, alcune distinzioni, volte se del caso a sbarrare la strada ad un certo tipo di finzioni (e precisamente a quelle finalizzate a “varcare” la frontiera fra corporeo e incorporeo ovvero a bypassare le regole “naturali” sulla riproduzione dei corpi).

Il ragionamento di Thomas può dirsi condivisibile, e rilevante, quanto a quattro specifici profili: la ricostruzione dell’originalità delle dinamiche messe in gioco dall’operazione finzionale; la confutazione dell’idea diffusa che questa operazione sia indissolubilmente, e prevalentemente, legata al carattere conservatore di un ordinamento giuridico (che in tal modo, tramite le finzioni, evolverebbe senza mai porre in discussione la sua struttura); la rappresentazione dell’autonomia del giuridico quale risultato di un processo istituzionale coscientemente fondato sull’opposizione rispetto al reale; la bella descrizione dell’approccio romano allo spazio del sacro, come frutto, esso stesso, della produzione giuridica e, quindi, come limite insuscettibile di costituire una preclusione immutabile e ontologica alla trasformazione delle regole. Ciò che lascia un po’ dubbiosi, invece, è la parte del lavoro dedicata ai “limiti medievali” della finzione, e ciò per due ragioni: la prima è che lo stesso Thomas, in conclusione, relativizza in buona parte la portata del dispositivo limitante di origine divina (così come frequentemente invocato dai giuristi di diritto comune), sottolineando quanto nel diritto dell’età intermedia esso, lungi dall’eliminare il metodo finzionale, ne avrebbe razionalizzato il ricorso soltanto in parte; la seconda è che, quanto meno al giurista poco esperto di diritto romano e di diritto comune, lo studio della fictio pare non potersi troncare alle soglie della modernità, se non altro perché questa si è costruita e si è imposta anche per mezzo di una ulteriore e potente strategia finzionale, quella del famoso (e trasversale) etiamsi daremus Deum non esse di Ugo Grozio. E senza le scoperte della razionalità medievale questa ulteriore progressione sarebbe stata difficilmente pensabile. Viene quasi da chiedersi, al riguardo, se la fictio, da delicato artificio proprio del fenomeno giuridico, non si possa configurare quale uno dei massimi esempi di quanto i modi di costituzione dell’autonomia del giuridico stesso si siano resi, nella storia, effettivi veicoli di mutamenti epistemologici particolarmente profondi. È nella prospettiva di questo interrogativo che una simile lettura si dimostra molto proficua.

Il saggio dei curatori del volume (M. Spanò e M. Vallerani)

Lo studio di Thomas in lingua originale (francese)

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Come si è giunti in Italia, dopo il referendum istituzionale del 2 giugno 1946, alla soluzione della “questione costituzionale”? Quali sono stati gli snodi e i protagonisti del dibattito svoltosi nell’Assemblea costituente? Che cosa è accaduto, in particolare, dopo le prime elezioni del dopoguerra, avvenute nel 1948? E come si è sviluppata, in seguito, nella vita del nuovo contesto repubblicano, la discussione sulle possibili riforme della Costituzione? Il saggio di Paolo Pombeni cerca di fornire un contributo articolato allo scioglimento di tutti questi interrogativi, e lo fa – un po’ in modo innovativo, un po’ sulle tracce di un noto saggio di Giuseppe Maranini – collocando il tema in una prospettiva di lungo periodo, e muovendo innanzitutto dalla ricostruzione del problema costituente prima e dopo lo Statuto albertino. Sul punto pare persuasiva la tesi volta a dimostrare come quel problema fosse rimasto sostanzialmente e a lungo inevaso, vuoi a causa dei tanti fallimenti dei moti ottocenteschi che se ne erano fatti promotori, vuoi per l’estrema – ma forse fallace – fiducia della dottrina politica e giuridica nazionale dell’Unità nei confronti di un’assimilazione un po’ ingenua della “teoria inglese” sul ruolo del Parlamento (e sulla naturale idoneità della legge ordinaria a trasformare e ammodernare le regole del gioco). Non sono, inoltre, privi di acutezza anche i passaggi sul valore determinante che, sempre nella prospettiva della mancata soluzione del problema costituente (anche in età fascista), hanno avuto i grandi esponenti della scuola italiana di diritto pubblico, da Vittorio Emanuele Orlando a Santi Romano, preoccupati più per lo studio (certamente all’avanguardia) del linguaggio e della dogmatica dello Stato amministrativo che per la chiara giuridicizzazione (inedita nel Paese) delle relazioni tra le istituzioni di “governo.” Da questo punto di vista, per Pombeni, i tempi sarebbero diventati maturi soltanto dopo il Patto di Salerno, nel 1944, momento in cui, come è risaputo, le forze politiche antifasciste hanno avviato il lungo percorso che ha portato alla formazione della prima vera costituzione nazionale.
L’Autore, nello specifico, analizza in dettaglio alcuni grandi crocevia del dibattito costituente, riferendo soprattutto delle posizioni e delle strategie dei tanti e diversi alfieri di quella fase, dentro e fuori l’Assemblea. Risultano molto interessanti, così, le pagine sul rapporto tra il nuovo Stato e la Chiesa, sulla forza motrice delle proposte dei giovani “professorini” democristiani, sull’astuto pragmatismo di Togliatti e sul disagio – talvolta intelligente, talvolta miope – dei vecchi liberali. Ma non sono meno significative le osservazioni sulla sottovalutazione con cui quella classe politica guardò alla previsione della Corte costituzionale e sulla peculiare posizione di De Gasperi, tanto assente, formalmente, dal lavoro costituente quanto presente, col suo pervicace disegno di governo, nell’opera di necessaria stabilizzazione dello Stato e del circuito politico-rappresentativo democratico, presupposto indispensabile per qualsiasi nuova costituzione. In quanto dedicato a simile profilo, il lungo e denso capitolo centrale, che l’Autore dedica al famoso politico cattolico, dà supporto, lasciandola emergere pienamente, all’ispirazione che regge tutto il volume: le difficoltà della Repubblica, prima e seconda, stanno tutte nell’omesso completamento della trasformazione del 1946, un’impresa che avrebbe dovuto offrire al Paese una dinamica politica, e di governo, fisiologicamente più stabile ed efficace, e che tuttavia è rimasta ancora imprigionata nelle intuizioni di coloro che hanno dato vita alla Costituzione del 1948. Che questa fosse quasi destinata ad essere a lungo “bloccata”, era previsione che aveva animato anche le critiche di Calamandrei: pur imputando il “difetto” ai modi di formulazioni normative del tutto originali, e non tanto alla questione del governo, l’autorevole costituente aveva preconizzato che, in futuro, due istanze sarebbero state determinanti, il Presidente della Repubblica e la Magistratura. E quanto tale vaticinio si sia rivelato (almeno in parte) corretto è un dato facilmente verificabile anche oggi. Conclusivamente, al di là della visione complessivamente espressa da Pombeni – nella quale a tratti ci si può anche ritrovare – il valore del libro sta nella sua capacità di spingere il giurista ad assumere uno sguardo obliquo, una chiave di lettura che lo porti a misurare le rispettive ragioni di note ricostruzioni dell’esperienza costituzionale italiana, tradizionalmente opposte, e a comprenderne con ciò la relatività e, soprattutto, la reciproca insufficienza.
Recensioni (di Mauro Campus; di Matteo Monaco)
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In questo saggio postumo, Yan Thomas si propone due obiettivi: dimostrare che nel diritto romano la disciplina dei beni suscettibili di essere commerciati è il frutto di un’operazione di sottrazione, dell’istituzione, cioè, di “riserve santuarizzate” di “cose inappropriabili”; dimostrare, altresì, che il manifestarsi di questa dicotomia e delle relative qualificazioni rappresenta in parte qua la storia di un complessivo processo di astrazione della società, in forza del quale le “cose” sono tali non in quanto porzioni del mondo esterno, bensì come oggetto di procedure volte a definirle e a stabilirne con ciò uno specifico valore. La prima dimostrazione passa attraverso un’interessante analisi, nel diritto romano, della “vicinanza giuridica” tra lo statuto delle cose pubbliche e quello delle cose sacre (con riferimento alle fonti dell’epoca imperiale, ma anche alla documentazione dell’epoca repubblicana). L’inappropriabilità e l’inestimabilità di queste cose non sono lo specchio della ricognizione della loro natura; sono “categorie pienamente giuridiche”, che si fondano “su procedure, espressioni formali di una volontà di produrre e organizzare le categorie nelle quali è per mezzo delle quali si amministrano le cose”. E in queste procedure può anche accadere che il regime della cosa sia di volta in volta diverso, in certi casi imponendosi anche quale foriero di un’autonomia soggettività. In tale quadro, Thomas spiega che anche il diritto delle altre cose, quelle viceversa appropriabili e alienabili, è il prodotto di una procedura, come risultato, questa volta, della rimozione dell’interdetto religioso e della conseguente costituzione di un autonomo valore all’interno di un processo. La res, in altre parole, diventa bene in quanto “affare”, cosa controversa: “La procedura come res cattura, contiene, ritaglia e modella i suoi oggetti come res. (…) Catturata da una prima azione, essa non poteva esserlo più da una seconda, agere de eadem re“. In questa ipotesi, peraltro, la procedura attribuisce un valore in tutto e per tutto misurabile, patrimoniale: di regola, del resto, la condanna all’ipsa res non è consentita. Diverso è il destino delle cose “invalutabili”: “ogni stima avrebbe coinciso con il loro riscatto, contrariamente al principio dell’imprescrittibilità del loro statuto di cose inappropriabili”; “così che la loro irriducibile ipseità era riconosciuta a quelle cose che, per fondare sé stessa, la città aveva isolato dal mondo e dalle procedure giuridiche del valore”.

La prefazione di Giorgio Agamben e il saggio di Michele Spanò – che fanno da contorno al testo – non dicono molto sulle peculiari virtù disciplinari di questo studio: la prima, infatti, consta di un omaggio riconoscente ad un maestro da parte di chi ne è stato illuminato in un determinato momento della sua vita; il secondo è un tentativo di esplodere la riflessione del romanista francese in un ambito dichiaratamente filosofico. Il punto, però, è che Il valore delle cose è un ottimo esempio di ricostruzione propriamente giuridica, tale da accreditare in modo del tutto naturale l’intuizione che il diritto si sia prodotto, almeno in Occidente, come strumento veramente originale di conoscenza e di trasformazione del reale. Le idee specifiche, o le piste, che il libro accende sono molte: sulla specialità dell’esperienza romana come fucina di una razionalità autonoma, che prescinde dall’esigenza di affrontare il singolo e attuale problema; sulla priorità storica e concettuale della fondazione di una sfera sacra come presupposto costitutivo del traffico giuridico; sulla strutturale comunicabilità tra questa sfera è tutto ciò che vi sembra essenzialmente estraneo; sulla possibilità, dunque, di costruire limiti, o confini, che hanno esplicitamente lo scopo di permettere l’edificazione di fenomeni culturali, sociali ed economici; sulle potenzialità non necessariamente antropocentriche della finzione giuridica; sull’importanza, nel diritto in generale, delle procedure attributive di significati quali essenziali vettori di regole e di istituti; sulla necessaria e ontologica strumentalità tra diritto sostanziale e diritto processuale; sulla relazione strettissima che sussiste tra istituzionalizzazione del fenomeno giuridico e costituzione della lingua. Di fronte alla riflessione di Thomas, infine, è anche forte la tentazione di cercare in essa alcune indicazioni per orientarsi nel complesso e confuso dibattito sui beni comuni. In proposito la sensazione è che la rigorosa prospettiva seguita in questo contributo sia in grado di rivelarci la grande lontananza che ancora si può misurare tra una discussione largamente animata da presupposizioni politiche, e contingenti, e il precipitato di una ricerca scientifica seria e destinata a restare tale anche per il futuro.

Recensioni (di Lorenzo Coccoli, di Massimiliano Guareschi)

Un estratto del libro

Il testo integrale in francese

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Guido Calabresi è uno dei giuristi più noti e autorevoli di tutto lo scenario globale. Le tre lezioni contenute in questo volume sono state svolte come primo appuntamento, nel 2012, delle “Alberico Gentili Lectures”, organizzate finora in tre edizioni presso l’Università di Macerata. In esse Calabresi racconta della sua esperienza di giudice negli Stati Uniti, patria adottiva sin da quando, a sei anni, nel 1938, ha abbandonato l’Italia con la famiglia, a causa delle leggi razziali. È nel mondo accademico americano, infatti, che Calabresi ha espresso le sue doti, diventando uno studioso di riferimento: nel contesto universitario, come uno dei padri dell’analisi economica del diritto e come maestro indiscusso del tort law; e ciò anche al di fuori della Yale Law School, della quale è stato preside per molti anni, fino a quando Bill Clinton lo ha nominato giudice della Corte d’appello federale del Secondo Circuito (per gli Stati del Vermont, del Connecticut e di New York).

La prima lezione ci cala subito nella complessità del sistema giudiziario americano, che viene tuttavia sciolta in pochi e chiari tratti: ragione e funzioni delle corti d’appello federali sono illustrate benissimo, Federalist Papers alla mano. Nel far questo, Calabresi non si limita a discutere dei profili organizzativi e delle motivazioni istituzionali e di contesto che li giustificano (e che sono determinanti in tutti i sistemi giuridici). La sua attenzione è dedicata soprattutto alle peculiarità del reclutamento dei giudici federali, provenienti da estrazioni e da esperienze socio-culturali e formative diversissime, e alla loro competenza “generalista”, che li obbliga sempre a spaziare tra questioni, materie e tipologie di giudizio altrettanto differenti. Ciò assicura, per un verso, che le sentenze obbediscano ad un “sistema di scelta generale” (“di idee, di principi, e non di come si deciderebbe un caso specifico in una materia specifica”); per altro verso, che tutti i giudici sviluppino capacità proprie di ogni fase o di ogni momento della funzione giurisdizionale (da quelle necessarie alla cognizione del merito a quelle indispensabili nel sindacato di costituzionalità). Quest’ultima peculiarità rende il giudice americano particolarmente predisposto al dialogo: con le altre corti del suo stesso sistema, statali e federali; con i giudici di altri ordinamenti; con gli altri poteri, in primis con quello legislativo e con quello esecutivo. La seconda lezione sviluppa il tema e descrive con ricchezza di esemplificazioni quali siano gli strumenti del dialogo, tra livello federale e livello statale, da un lato, tra i giudici comuni e la Corte Suprema, dall’altro. Calabresi affronta, allora, l’istituto della certification, la tecnica degli obiter dicta e il modo con cui si bilancia, tra principio di uguaglianza e istanze di due process, la necessità che intervenga la giustizia federale con l’opportunità che una questione resti allocata in capo ai giudici statali. Nei rapporti tra legislatore e giudice, inoltre, grande attenzione è dedicata al problema del countermajoritarianism, che “non è una difficulty, quanto una scelta strutturale di assegnare alle Corti il dovere di proteggere valori fondamentali da pressioni popolari momentanee”. Che fare, però, se il giudice è del tutto e apertamente contrario, nel suo intimo, a ciò che stabilisce una legge? La terza lezione porta in piena luce questo dilemma, dal momento che Calabresi affronta il rapporto tra giudice e giustizia “di fronte alla pena di morte”. Pur non rinunciando ad esprimere la sua personale avversione per la pena capitale, Calabresi respinge con vigore l’idea che ciò lo possa indurre a rinunciare a partecipare a collegi giudicanti che debbano esprimersi su casi in cui quella pena potrebbe venire in considerazione (perché anteporrebbe le sue convinzioni all’esigenza istituzionale che è intrinseca al suo ruolo di giudice). Allo stesso modo, viene rigettata anche l’ipotesi di poter denunciare facilmente l’incostituzionalità dell’eventuale legge che preveda la pena più estrema (poiché un giudice non può strumentalizzare la valutazione sulla legittimità costituzionale e far prevalere il suo giudizio su ciò che è il diritto). Al contempo, Calabresi invita tutti i giuristi a confrontarsi con il problema della bontà di discipline che siano percepite come tali soltanto perché espressione di una chiara volontà popolare: giacché il diritto deve sempre coltivare una posizione cauta, “nei confronti del formalismo della tradizione, delle Corti, dei valori del passato, e anche della maggioranza che innerva la legge”, così come “delle scienze sociali”. Il diritto, infatti, “si nutre della prospettiva di tutte queste risorse, si giova di ogni loro contributo ma, in definitiva, ciò che conta è accogliere tutto ma di tutto essere scettici”. Soprattutto, però, Calabresi – rifacendosi a San Tommaso Moro, per cui “Dio ci ha dato il cervello e l’intelligenza per evitare il martirio” – ricorda che un giudice attento studia i casi drammatici che gli si possono parlare di fronte ben prima che l’evenienza concreta si presenti, visto che proprio questo studio potrebbe consentirgli di evitare gli esiti più duri.

Le parole del senior judge italo-americano forniscono spunti notevoli, anche nelle digressioni o nelle piccole divagazioni che caratterizzano il tono pacato e quasi confidenziale di queste conversazioni. Ad esempio: è molto acuta l’osservazione che viene fatta in merito all’assenza, nel sistema dell’integrazione europea, di un’articolazione locale di corti propriamente sovrastatali; lo è anche il passaggio in cui l’Autore si sofferma sull’attenzione che ogni giudice deve porre al tema dell’esecuzione (in termini di eseguibilità effettiva) delle sue decisioni; o quello in cui si narra di un gustoso scambio di battute tra Aharon Barak e Dieter Grimm sull’esistenza o meno di limiti alla manifestazione di un pensiero razzista o violento; o quello, ancora, in cui si descrive il ruolo delle giurie, che, diversamente dai giudici, possono prendersi la libertà di non seguire meccanicamente ciò che la legge impone, poiché tale è la loro “funzione democratica”. E si potrebbe continuare, segnalando che, nell’argomentare di Calabresi, anche le immagini sono virtuosamente calzanti, come quella del giudice americano costantemente in bilico tra Burke e Bentham, tra tradizione e innovazione. Il mestiere di giudice è, in definitiva, un aureo libretto, che la ricca e ordinata bibliografia finale impreziosisce di stimoli per ogni altro approfondimento.

Le lezioni… dal vivo!

La registrazione della presentazione del libro presso il Consiglio di Stato

Una recensione (di Guido Melis)

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Questo breve saggio sul principio di eguaglianza e su ciò che lo mette in crisi si articola in sei capitoli. Il primo chiama subito in causa la disperante concretezza del tema e si risolve in una carrellata di esempi, tratti dalla cronaca, su quale sia, nel nostro paese, la varia e diffusa fenomenologia della discriminazione. Il secondo capitolo spiega preliminarmente quale sia l’approccio migliore per garantire l’eguaglianza, suggerendo che il principio possa garantirsi in modo credibile solo in una prospettiva relativa – definita dall’Autore come “molecolare” – e quindi resistendo alla tentazione di “alzare gli occhi al cielo” e di voler realizzare un’impossibile eguaglianza assoluta. Proprio in questa direzione, il terzo capitolo chiarisce in modo sintetico, ma efficace, come la dottrina costituzionalistica e la Corte costituzionale abbiano elaborato e consolidato precise tecniche di analisi per verificare il puntuale rispetto del principio da parte del legislatore. Il quarto capitolo si domanda se esitano anche dei criteri positivi per guardare all’eguaglianza, da un lato evidenziando che il principio non esige sempre una parità di trattamento verso l’alto o verso il basso (dipende dalla rilevanza costituzionale del “diritto” cui di volta in volta si ambisce), dall’altro ricordando che alla base di una corretta metabolizzazione dell’eguaglianza sta la consapevolezza che essa non serve per assicurare a tutti un identico punto d’arrivo, bensì per consentire a ciascuno di esprimere le proprie capacità. Il quinto capitolo, allora, è la mise en place delle acquisizioni maturate nel corso della trattazione, volgendo così lo sguardo, in modo talvolta originale, a fattori differenzianti ancora e sempre particolarmente spinosi (il sesso, l’età, l’etnia, la provenienza territoriale, la religione; ma anche la pericolosa e strutturale frattura che si insinua invariabilmente tra governanti e governati). Il sesto capitolo, infine, non ha un valore veramente conclusivo. Preso atto che la sinistra ha ormai abbandonato il suo ruolo di essere paladina dei più deboli, il libro si chiude con la sconsolata ricognizione del dibattito pubblico dei nostri giorni e della costante e strisciante tentazione di molti a risolvere la percezione della propria diseguaglianza nella speranza che i destini individuali si appiattiscano e nell’affermazione dell’infelicità altrui.

Nella parte in cui si limita a rievocare – in modo peraltro riuscito – il succo della giurisprudenza costituzionale  sul principio di eguaglianza, la tesi “molecolare” illustrata da Ainis non presenta profili di particolare novità, se non per un pubblico totalmente digiuno del contributo che il diritto sa dare alla razionalizzazione delle discriminazioni. Spunti intelligenti, però, ci sono, e si trovano soprattutto dopo p. 84, nella parte in cui (capitolo quinto) l’Autore affronta le “categorie dell’eguaglianza” e si pronuncia su come sciogliere i fattori differenzianti sopra ricordati. Sulla diseguaglianza sessuale, si ribadisce l’importanza delle affirmative actions, ma si ricorda che lo strumento va usato con cura e a tempo, e si guarda con scetticismo all’introduzione delle quote di genere nelle competizioni elettorali. Si esprime, poi, cautela anche nei confronti della tendenza giovanilistica che pretende di rimuovere le diseguaglianze anagrafiche con una netta espulsione dei più vecchi; si critica la perdurante situazione di minorità cui sono condannati gli stranieri, rimarcando come l’impossibilità di esercitare il diritto di voto, specie a livello locale, comporti un’aperta violazione del principio cardine “no taxation without representation”; si sottolinea la sopravvenuta insostenibilità delle differenze di regime tra nuove e vecchie minoranze (tanto che lo Stato appare “forte con i deboli, debole con i forti”); si argomenta l’opportunità di considerare apertis verbis le differenze socio-economiche Nord-Sud, ripescando l’esperienza della gabbie salariali; si insiste sul carattere indispensabile di una legge sulla libertà religiosa (per non dover più ammettere, con Orwell, che “tutti gli animali sono uguali, ma alcuni sono più uguali degli altri”); si guarda, infine, alle lezioni degli antichi per ristrutturare i vizi della democrazia dei moderni (ipotizzando, ad esempio, non solo il ricorso a forme di recall, ma anche l’introduzione del sorteggio per talune cariche pubbliche, e anche per affidare ad una rappresentanza qualificata di cittadini alcune funzioni su cui i parlamentari versano in conflitti di interesse: “la verifica dei poteri, le cause di ineleggibilità e d’incompatibilità, il giudizio sulle loro immunità, la legge elettorale, la misura dell’indennità percepita da deputati e senatori, il finanziamento dei partiti”). Michele Ainis – che oltre ad essere un apprezzato costituzionalista e un noto opinionista, è anche un romanziere – si conferma uno scettico costruttivo, che non cede mai al fascino di visioni radicali e ottimalistiche, e il cui sforzo appare quello di fornire, come se fossero pillole, un po’ di istruzioni per l’uso a chi siede nella cabina di pilotaggio delle riforme.

L’Autore a Fahrenheit

Due recensioni (rispettivamente, di Sabino Cassese e di Armando Massarenti)

Due ottimi libri sull’eguaglianza (perché oltre a Piketty c’è dell’altro…): Stiglitz e Rosanvallon (su quest’ultimo, v. la recensione)

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Il saggio affronta uno dei temi più classici dello studio del diritto, quello dell’individuazione delle sue fonti, e quindi – secondo la definizione consolidata – degli atti o dei fatti che sono idonei, in un determinato ordinamento, a produrre norme giuridiche. L’argomento, in verità, non è spiegato in modo sistematico, “da manuale”. L’Autore, cioè, non si occupa di capire quali siano in concreto le fonti e le problematiche interne al loro regime, ma cerca di ragionare se (e su come) possa essere ancora confermato il fondamentale criterio gerarchico che ne articola i rapporti, in accordo con lo specifico assetto delle forme istituzionali abilitate a produrre il diritto e della preferenza che alcune hanno sulle altre. La questione non è semplice, poiché si ha da tempo l’impressione che quel criterio sia in grande difficoltà: per la presenza di condizionamenti provenienti da fonti diverse da quelle proprie dell’ordinamento; per la comparsa di regole dalla natura nuova e controversa; per la “crisi” delle tradizionali procedure statali di produzione delle regole, etc. In questo quadro, che si fa via via più incerto, la scelta della fonte è rimessa all’interprete, ad una dimensione che pare intrinsecamente e irriducibilmente soggettiva e potenzialmente arbitraria. Sicché, a certi effetti, cambia anche la definizione della fonte, potendosi classificare come tale “un documento che gli interpreti e in particolare gli organi dell’applicazione sono giustificati nel considerare normativo, cioè idoneo ad esprimere norme a seguito di attività interpretativa”. Il breve saggio, tuttavia, segue – e sviluppa in modo molto chiaro – la tesi per cui di arbitrio non si tratta e la gerarchia sopravvive comunque (sul piano strutturale, materiale e assiologico), a patto di coglierne ancora le tracce maneggiandone adeguatamente il sofisticato “equipaggiamento” concettuale.

La riflessione di questo filosofo del diritto si può dividere in due parti. Le prime 36 pagine hanno un carattere preparatorio e sono un precipitato di definizioni e distinzioni teorico-generali indispensabili (molto acuta, a pp. 35-36, la rapida digressione sulla riconducibilità alla logica gerarchica anche del criterio della competenza). Si tratta di capire, in sostanza, che la gerarchia delle fonti – con le correlate relazioni di validità / applicabilità che intercorrono tra le rispettive norme – non dipende dalla sua (probabilmente obsoleta) rappresentazione spaziale (piramidale), ma da un reticolo di presupposte e conseguenti azioni ricostruttive, in larga parte orientate da specifiche ideologie del diritto. L’altra metà del lavoro, così, è dedicata ad alcune esemplificazioni (da quelle più semplici a quelle meno facili), a dimostrazione di quali possano essere le vie, o le astuzie, della gerarchia normativa. Salvo il carattere non pienamente perspicuo di taluni di questi esempi (e così di quelli di cui alle pp. 43-44 e 52-53), si può affermare che l’impostazione seguita da Pino, oltre ad essere rigorosa e persuasiva, ha il merito di incrociare il nucleo forte delle concezioni positivistiche del diritto con le migliori acquisizioni delle teorie sull’argomentazione giuridica, enfatizzando il ruolo centrale della deontologia dell’interprete (e di alcuni “vincoli” che tuttora lo legano). Vista così, appare evidente che le virtù di questa lettura poggiano tutte su di un dato, storico e positivo al contempo, affatto irrilevante e ancora provvido di importantissimi spunti: è stata la comparsa della fonte costituzionale a fare la fortuna del criterio gerarchico e, simultaneamente, a rivelarne la variabile (e multidirezionale) vocazione teleologica. Se si vogliono salvare la certezza e l’applicazione del diritto anche nel mondo del pluralismo giuridico più spinto, allora occorre scavare ancora in quel formidabile cantiere.

Alle radici dell’impostazione formale del problema delle fonti: Kelsen e la dottrina pura del diritto

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Nei “Classici di Sociologia” Armando Editore ha pubblicato in traduzione italiana il testo di una relazione tenuta dall’autorevole studioso tedesco nel 1992 presso l’Università di Heidelberg. Spezzoni di quell’intervento si possono anche apprezzare dal vivo, in una registrazione tuttora disponibile on line. L’oggetto del saggio ruota attorno all’interrogativo posto nel titolo, che va inteso in questo senso: sono davvero indispensabili le norme giuridiche? La tesi di Luhmann è nota: il diritto è un sistema che si fonda sul regolare funzionamento della dicotomia legale / illegale che gli è presupposta; tale sistema implica, dunque, una “duplicazione della realtà”, che produce metafore volte a facilitare la trasformazione del problema da risolvere in una questione di validità; l’implementazione ordinaria di questo sistema passa per una gestione efficiente e inclusiva delle ipotesi eccezionali che sfuggono agli automatismi consentiti dalla previa posizione della classificazione; ciò accade, però, soltanto se, nella comunità di riferimento, alla posizione della norma corrisponde una serie riconosciuta di aspettative contro-fattuali. In questa prospettiva, la garanzia della tenuta di questa correlazione viene individuata in fattori esterni al diritto così inteso, con radicalizzazione dell’incertezza di fronte a casi difficili da risolvere, specialmente quando sono in gioco più valori potenzialmente confliggenti. Oltre a ciò, la difficoltà può aumentare in momenti (o meglio, nei contesti) in cui (come nella società globale) l’autonomia funzionale dei diversi sistemi di norme fatica ad imporsi, a causa di una rete complessa di interdipendenze. In proposito, Luhmann riconosce l’importanza strategica della teoria dei diritti soggettivi e, in particolare, dei diritti umani, il cui discorso aiuta a razionalizzare tutte le pericolose contingenze della non autosufficienza delle questioni di validità.

Pur radicata su di una programmatica asserzione di priorità epistemologica dell’approccio sociologico, la lettura del saggio è utilissima per ogni giurista, precisamente per due ragioni. Innanzitutto, Luhmann offre uno sguardo che è essenziale per comprendere le ragioni delle argomentazioni recenti sul cd. “diritto globale”, e così sul ruolo che a tale riguardo giocano l’interazione tra esperienze giuridiche diverse e l’interpretazione giudiziale di principi generali. In questo senso, il testo di Luhmann è anche valida premessa di ricostruzioni giuridiche peculiari (come quella di Gunther Teubner), non mancando di offrire una cornice teoretica al dibattito sui fenomeni gius-generativi cui darebbe luogo proprio la retorica sui diritti (altrove descritti in chiave storica o effettuale: v. Seyla Benhabib e, in Italia, Stefano Rodotà). Il punto più interessante, però, sta nel fatto che la rappresentazione condotta dal sociologo tedesco sconta la presunzione di una concezione del diritto un po’ datata, che non tiene in debito conto né l’estremo grado di sofisticazione che l’interpretazione costituzionale ha raggiunto nella seconda metà del Novecento, né l’altrettanto illuminante consapevolezza che il pensiero giuridico dello Stato di diritto ha maturato circa il carattere ricorsivo dell’ordinamento. Lungi dal costituire un fattore di debolezza o di incertezza, l’intrinseca apertura del sistema delle norme integra una delle risorse motrici dell’intera tradizione giuridica occidentale: sicché, a voler essere precisi, ciò che in Luhmann appare come una sorta di elusivo stratagemma (a scapito di un criterio universale ancora da individuare) deve considerarsi quale il metodo (finora) più effettivo per una giuridicizzazione capace di superare i confini storicamente e istituzionalmente più visibili di ogni singolo sistema di regole.

L’Introduzione al saggio (di Riccardo Prandini)

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Per la preparazione di un convegno ho avuto modo di ripescare questa bellissima lettura, il cui titolo completo è Gli anciens régimes e la democrazia diretta, testo oggi disponibile anche on line con la premessa che fu di Arcangelo Ghisleri. Il volume adelphiano del 1995 riproduce l’ultima versione dell’opera e riporta in chiusura le due prefazioni che l’Autore – avvocato e filosofo socialista di natali svizzeri (1871-1941) – ha dedicato alle diverse e fortunate edizioni del libro (le due del 1902 e quella del 1926). La rilevanza del saggio va ben al di là di ciò che si può immaginare fermandosi alla copertina. La tesi del giovane Rensi è la seguente: tra gli assetti di potere dell’ancien régime e le forme di governo parlamentari può non esservi, di fatto, alcuna differenza se il popolo non ha la possibilità di intervenire direttamente per correggere le ricorrenti degenerazioni del governo rappresentativo. Perché l’effettiva realizzazione della sovranità popolare è sempre cosa molto difficile: la classe dirigente, in primo luogo, tende a ridurre i cittadini in soggetti meramente amministrati, a favore delle strutture burocratiche; ma anche le istituzioni rappresentative possono farsi autoreferenziali, prestandosi facilmente a servire gli interessi dei gruppi al potere. E così, prendendo prevalente ispirazione dalle esperienze statunitensi ed elvetiche, Rensi suggerisce l’introduzione di specifiche forme di referendum, dell’iniziativa legislativa popolare, di un “diritto di revisione” (come possibilità di condizionare il processo di modifica della costituzione), di un sistema elettorale proporzionale e della “nazione armata” (quale principale modo d’essere dell’esercito statale, svincolato dal controllo del solo ceto politico).

Le analisi di questo eccentrico interprete – che spesso è stato vicino a posizioni prettamente liberali, tanto più con l’affermarsi del fascismo, del quale fu strenuo oppositore – stupiscono per molte ragioni: l’acutezza delle considerazioni critiche dedicate all’ordinamento costituzionale della monarchia; la valorizzazione degli studi di Gaetano Mosca, con cui Rensi ebbe anche un interessante carteggio; le considerazioni illuminanti, oltre che attualissime, sul ruolo delle “seconde camere”, sulle propensioni pericolosamente “espansive” degli esecutivi e della loro funzione, sugli inganni e sulle tante trappole che si nascondono nella complessità redazionale dei testi legislativi; l’attenzione costante per l’argomentazione storica e per i raffronti comparativi. La modernità estrema dell’approccio di Rensi si può apprezzare del tutto leggendo anche l’articolo su Lo Stato di diritto (del 1900), che è quasi contemporaneo alla redazione di questo libro e che nel testo di Adelphi è opportunamente posto in Appendice. Basti, sul punto, menzionare che, tra le “riforme urgenti” che Rensi propone già sotto la vigenza dello Statuto albertino vi sono, oltre alla previsione del referendum, anche l’istituzione di una Corte Suprema (sul modello americano, come essenziale guarentigia giuridica della democrazia) e la riforma del Consiglio di Stato (per “garantire l’indipendenza dei suoi membri”) e della Corte dei conti (per eliminare la registrazione “con riserva”).

Sappiamo, certo, che la Costituzione repubblicana del 1948 ha parzialmente raccolto buona parte dei suggerimenti di Rensi. L’importanza di tornare nuovamente al suo messaggio, però, è ancora apprezzabile in un frammento tristemente presago, che è correttamente evidenziato (p. 233) nella Nota di Nicola Emery (curatore del volume e appassionato conoscitore del Nostro) e che risale ad un intervento giornalistico del 1925. È una sorta di monito estremo sul destino politico-giuridico cui rischia sempre di essere ricondotta l’Italia, a causa della reiterata incoscienza dei tanti problemi cui Rensi si è dedicato: “Troppo modesti erano stati quei fascisti che hanno limitato a sessant’anni la previsione della durata del loro governo. Questo sarà invece, probabilmente eterno, nel senso che la ‘fase fascista’ non cesserà più per l’Italia. Non si ripristinerà più per l’Italia il sistema di Governo normale, diciamo lo ‘Stato di Diritto’, l’ordine politico in cui v’è una legge o consuetudine forte come la legge che determina e regola le condizioni e il modo del pacifico succedersi dei partiti al potere. Un tale sistema di Governo fu forse per sempre infranto con l’ottobre 1922. E con quest’epoca l’Italia è entrata forse per sempre nel sistema di governo di quella che, in un certo senso, si potrebbe chiamare la periferia europea”.

Un’intervista al Curatore dell’opera

L’importanza di Rensi filosofo della vita (di Roberto Esposito)

Giuseppe Rensi e il problema della democrazia diretta (di Paola Lubelli)

Aporie dell’autorità e della democrazia. Politica, diritto, filosofia in Giuseppe Rensi (di Francesco Mancuso)

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Dopo la prima puntata sul lavoro, l’autorevole costituzionalista prosegue nell’illustrazione di ciò che sta alla base della nostra Costituzione. È la volta, quindi, della cultura, che qui viene affrontata in modo molto diverso da quello con cui la si considera usualmente nell’ambito degli studi giuridici. Zagrebelsky, cioè, non ce ne parla come del doveroso oggetto di una politica pubblica di tutela e di promozione (in base a quanto previsto dall’art. 9 Cost.); preferisce, per così dire, prenderla per le corna e, dunque, enfatizzarne l’indispensabile funzione sociale, già intrinsecamente costitutiva di ogni ordinamento, al pari dell’economia e della politica. Questa è la ragione per cui l’arte e la scienza devono essere libere e libero dev’essere il loro insegnamento (art. 33 Cost.): in caso contrario, la cultura, da fattore di potenziale emancipazione, può dimostrarsi veicolo di estrema oppressione o di strisciante e quasi spontaneo asservimento. Il ruolo degli intellettuali, così, è decisivo. Il fatto che si possano ridurre solo a consulenti o a consiglieri o a specialisti comporta il rischio che la cultura si faccia servizio, strumento efficiente di conformismi o di posizioni prevalentemente conservatrici. Zagrebelsky passa, di qui, ad un vero elogio delle idee, della loro varia tipologia e delle relazioni reciproche che, in una specie di scala, consentono loro di essere potenti elementi di trasformazione – progettazione – della realtà. Ma ciò accade solo se lo sguardo della cultura e alla cultura è disinteressato e svincolato. L’approccio che i moderni hanno delle idee, infatti, non mira ad una risoluzione o ad una lettura esatta delle cose: i moderni pongono anche i problemi, e sono questi che stimolano la politica e garantiscono, in una conoscenza il più possibile aperta e “non governata”, che la democrazia rimanga tale e per l’interesse generale. 

Le sollecitazioni che si possono trarre da questo piccolo libro sono molteplici e, per un giurista, molto accattivanti, dal momento che risvegliano l’interesse per altre letture più tecniche e ugualmente significative (e con ciò il rinvio corre automatico al classico contributo di Enrico Spagna Musso o ai noti studi di Peter Häberle). I ragionamenti di Zagrebelsky, tuttavia, consentono anche di formulare qualche osservazione su di un dibattito molto attuale. In una contingenza storica nella quale tanto si discute di riforme istituzionali, non è mancata la proposta di sostituire il Senato della Repubblica con una camera della cultura. Anche le reazioni critiche non sono mancate, e i motivi, in effetti, possono essere molti. Non è detto, innanzitutto, che un possibile vuoto debba essere sostituito inevitabilmente: non è detto, cioè, che il sistema debba restare bicamerale. Nel merito, poi, con una camera della cultura si prefigurerebbe un modello di rappresentanza corporativa che anche in Assemblea costituente, pur se autorevolmente sostenuto, non aveva riscosso grandi successi. Infine, esiste già al di fuori dei nostri confini un esempio simile, vivente ed operante, certo, ma di rado additato a riferimento universale, quello del Senato irlandese, che, anche in considerazione della sua composizione quasi-accademica, ha funzioni consultive scarsamente incisive sul piano politico. La lettura del saggio di Zagrebelsky, però, induce a considerare anche un altro e fondamentale profilo: la rilevanza della cultura non si misura soltanto con riguardo all’esistenza di una sede rappresentativa ad hoc. Anzi, la forza delle idee si dispiega proprio quando proviene da una condizione di presupposta libertà del pensiero, che non tollera corsie preferenziali e che riesce a vivificare tutta la comunità e, con essa, tutto l’ordinamento abbracciandoli in ogni loro singola manifestazione. La Repubblica, pertanto, è davvero fondata sulla cultura in quanto gli intellettuali siano liberi anche, se non soprattutto, al di fuori delle istituzioni.

Recensioni (di Simonetta Fiori, di Silvana Calcagno, di Nando Cianci, di Guido Vitiello, di Luigi Mascheroni)

L’Autore a Fahrenheit

La nostra Repubblica fondata sulla cultura (di G. Zagrebelsky)

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L’11 agosto 1928, in vista del decimo anniversario della fondazione della Repubblica di Weimar, Ernst Cassirer, il grande studioso dell’Illuminismo, pronunciava ad Amburgo il discorso ora riproposto in questo piccolo volume. È un gustoso assaggio della complessa lezione dell’importante filosofo. Il breve contributo si sforza di dimostrare che le conquiste storicamente raggiunte durante la Rivoluzione francese con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1789 non solo fanno parte del patrimonio culturale tedesco, ma ne traggono una fondamentale ispirazione.

Cassirer, in particolare, torna con Georg Jellinek sul principio dell’inalienabilità dei diritti individuali e sulla sua affermazione da parte di Leibniz. In poche pagine prende corpo un suggestivo affresco – di contatti, influenze e rivisitazioni – che, da Wolff a Blackstone, dalle Declarations of Rights americane al progetto presentato da La Fayette all’Assemblea Nazionale di Francia, giungono fino a Kant, traducendosi in una “fede razionale nell’idea stessa di Costituzione repubblicana”. L’esigenza dei diritti inalienabili viene così illustrata come prodotto di trasformazioni ed accadimenti che l’hanno definitivamente proiettata dal campo dell’essere a quello del dover essere, in quanto, proprio grazie all’indispensabile mediazione epistemologica del professore di Königsberg, “al posto del fatto storico” è subentrato “un imperativo etico” mai più rinunciabile. Come se Cassirer volesse convincere il suo popolo che, nonostante il momento di smarrimento cui esso stava andando rapidamente incontro, le conquiste costituzionali non potevano essere ritrattate, perché perfettamente integrate nelle radici della migliore scienza germanica, da Leibniz, per l’appunto, fino a Kant.

L’introduzione di Renato Pettoello, traduttore e curatore di questa edizione, evidenzia con  puntualità il formale silenzio dell’Autore di fronte all’imminente crisi della Repubblica, a testimonianza ulteriore della fiducia quasi ingenua che, pur di fronte all’erompere oscuro di pulsioni politiche di impronta mitica, un’intera classe intellettuale nutriva nei confronti della forza della ragione e della Bildung nazionale. Forse, a ben vedere, quell’ingenuità era ancor più disarmante, poiché, come aveva colto Thomas Mann, proprio gli sviluppi romantici e post-kantiani della meditazione sui rapporti tra storia e verità si erano rivelati inclini a giustificare, troppo facilmente, radicali rovesciamenti di prospettiva. Ma non possiamo dimenticare che la reticenza di Cassirer è anche una forma di resistenza estrema, specialmente da parte di chi ha definito Hitler come “pubblico negromante” e di chi, anche dopo gli orrori del Nazismo, nell’opera postuma dell’esilio (The Mith of the State – 1946), ha continuato a condannare all’oblio quell’esperienza, e ciò per gli stessi incrollabili motivi che animavano il tono del discorso del 1928. In esso, Cassirer – che era ebreo e che, primo della sua stirpe, aveva raggiunto la carica di rettore di un’università in Germania – ci ripropone tutta la perdurante persuasività di un intero universo di valori, di una rete di riferimenti e di convincimenti che sono stati sempre discussi in tutte le fasi dell’evoluzione dello Stato democratico e delle sue più importanti dottrine. Come tali, essi meritano di essere oggetto di una costante meditazione.

Ernst Cassirer im Internet

L’ultimo Cassirer, o la filosofia tra le rovine del mondo

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