{"id":5982,"date":"2016-08-29T17:45:19","date_gmt":"2016-08-29T16:45:19","guid":{"rendered":"http:\/\/fulviocortese.it\/?p=5982"},"modified":"2024-09-08T10:33:10","modified_gmt":"2024-09-08T09:33:10","slug":"fictio-legis-yan-thomas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/fulviocortese.it\/?p=5982","title":{"rendered":"Fictio legis (Yan Thomas)"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a>La finzione \u00e8 uno degli strumenti pi\u00f9 importanti e interessanti per il mestiere<\/em> del giurista: si presuppone come esistente (o come non esistente) qualcosa che non esiste (o che esiste), per far discendere in un certo caso determinati effetti, quelli che il diritto, in un determinato modo, gi\u00e0 riconosce in altri casi. La culla della fictio<\/em> \u00e8 il diritto romano, nel quale essa nasce, in primo luogo, come fictio legis<\/em>, a partire da quella introdotta con la legge Cornelia dell’81 a.C., che, per riconoscere effetti al testamento del civis romanus<\/em> morto in prigionia (e la cui cattivit\u00e0, secondo le regole generali, lo aveva privato della capacit\u00e0), consentiva di considerare il prigionierio come gi\u00e0 morto nel momento in cui era caduto nelle mani dei nemici. La fictio<\/em> in seguito si ripropone in molte ipotesi, sempre per l\u2019intervento del legislatore. Ma si trasforma anche in fictio iuris<\/em>, diventa, cio\u00e8, tecnica dell’interpretazione giuridica, come sarebbe accaduto – almeno per l’Autore – in occasione della formulazione del noto insegnamento per cui conceptus pro iam nato habetur<\/em>. In questo breve saggio, Thomas rievoca tanti esempi di finzione cos\u00ec come maturati nell’esperienza giuridica romana, cercando di evidenziarne la logica e mettendo in luce – questa la sua tesi – la diversit\u00e0 con cui i giuristi medievali hanno trattato l’utilizzo di questo particolare meccanismo: mentre il diritto romano, infatti, non avrebbe patito, nel ricorso alla fictio<\/em>, il limite della presupposizione di una verit\u00e0 superiore, il diritto comune avrebbe introdotto, merc\u00e9 l’influenza del cristianesimo, alcune distinzioni, volte se del caso a sbarrare la strada ad un certo tipo di finzioni (e precisamente a quelle finalizzate a “varcare” la frontiera fra corporeo e incorporeo ovvero a bypassare le regole “naturali” sulla riproduzione dei corpi).<\/p>\n

Il ragionamento di Thomas pu\u00f2 dirsi condivisibile, e rilevante, quanto a quattro specifici profili: la ricostruzione dell’originalit\u00e0 delle dinamiche messe in gioco dall’operazione finzionale; la confutazione dell’idea diffusa<\/a> che questa operazione sia indissolubilmente, e prevalentemente, legata al carattere conservatore di un ordinamento giuridico (che in tal modo, tramite le finzioni, evolverebbe senza mai porre in discussione la sua struttura); la rappresentazione dell’autonomia del giuridico quale risultato di un processo istituzionale coscientemente fondato sull’opposizione rispetto al reale; la bella descrizione dell’approccio romano allo spazio del sacro, come frutto, esso stesso, della produzione giuridica e, quindi, come limite insuscettibile di costituire una preclusione immutabile e ontologica alla trasformazione delle regole. Ci\u00f2 che lascia un po’ dubbiosi, invece, \u00e8 la parte del lavoro dedicata ai “limiti medievali” della finzione, e ci\u00f2 per due ragioni: la prima \u00e8 che lo stesso Thomas, in conclusione, relativizza in buona parte la portata del dispositivo limitante di origine divina (cos\u00ec come frequentemente invocato dai giuristi di diritto comune), sottolineando quanto nel diritto dell’et\u00e0 intermedia esso, lungi dall’eliminare il metodo finzionale, ne avrebbe razionalizzato il ricorso soltanto in parte; la seconda \u00e8 che, quanto meno al giurista poco esperto di diritto romano e di diritto comune, lo studio della fictio<\/em> pare non potersi troncare alle soglie della modernit\u00e0, se non altro perch\u00e9 questa si \u00e8 costruita e si \u00e8 imposta anche per mezzo di una ulteriore e potente strategia finzionale, quella del famoso (e trasversale) etiamsi daremus Deum non esse<\/em> di Ugo Grozio. E senza le scoperte della razionalit\u00e0 medievale questa ulteriore progressione sarebbe stata difficilmente pensabile. Viene quasi da chiedersi, al riguardo, se la fictio<\/em>, da delicato artificio proprio del fenomeno giuridico, non si possa configurare quale uno dei massimi esempi di quanto i modi di costituzione dell’autonomia del giuridico stesso si siano resi, nella storia, effettivi veicoli di mutamenti epistemologici particolarmente profondi. \u00c8 nella prospettiva di questo interrogativo che una simile lettura si dimostra molto proficua.<\/p>\n

Il saggio dei curatori del volume (M. Span\u00f2 e M. Vallerani)<\/a><\/p>\n

Lo studio di Thomas in lingua originale (francese)<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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